이 글은 국가보안법 제7조 이적표현물죄 등 국가 안보위해표현범죄에 대한 우리 헌법재판소와 대법원의 해석을 중심으로, 미국 연방대법원이 발전시킨 ‘명백･현존 위험 원칙(clear and present danger doctrine)’이 한국 헌법 질서와 판례 실무에 어떠한 방식으로 수용되었는지를 분석하고, 동 원칙의 위헌 심사 기준으로서의 성격 및 기능을 검토하는데 목적이 있다. 특히 ‘명백･현존 위험 원칙’의 현대적 모습이라고 할 수 있는 미국 연방대법원의 Brandenburg 기준에서 언급되고 있는 ‘위험’의 ‘현존성(presence)’ 내지 ‘급박성(imminence)’ 요건을 둘러싼 국내 논쟁과 해석의 다양성을 검토하면서, 표현의 자유와 국가안보 간의 헌법적 긴장 관계를 어떻게 해소할 수 있을지에 대한 해석론적 방향성을 모색할 필요가 있다. 지금까지 우리 헌법재판소와 대법원은 국가보안법 제7조 위반 사건에서 미국 연방대법원의 명백･현존 위험 원칙을 직접적으로 원용하지 않았으며, 오히려 독자적인 위헌 심사 기준을 마련하였다. 헌법재판소와 대법원이 명백･현존 위험의 원칙을 위헌심사 기준으로 직접 적용하지 않은 점, 그리고 이적표현물 판단에 있어 실질적･공격적 위험성을 요구한 태도는 헌법적 정당성과 법적 현실주의를 균형 있게 반영한 해석으로 평가된다. 이러한 기준은 남용의 가능성을 억제하면서도 표현의 자유와 국가안보 간의 긴장 관계를 조화롭게 조절하는 실질적 기능을 수행하고 있다. 국내 학계에서는 미국에서 유래한 ‘명백･현존 위험 원칙’을 위헌심사 기준으로 우리나라 헌법 질서에 수용할 수 있는지를 중심으로 활발한 논의가 이루어져 왔다. 그러나 그 법리적 위상, 적용 방식, 적용 범위에 대해서는 여전히 이론적 정리가 요구된다. 이러한 국내 논의는 명백･현존 위험의 원칙을 어떻게 해석하고 적용할 것인지에 대한 해석론적 차이를 넘어서 표현의 자유와 국가안보 간의 헌법적 긴장 관계를 어떻게 조율할 것인지에 대한 검토가 필요하다. 아울러 국가보안법 등 국가 안보위해범죄에 대한 해석론은 단지 미국 연방대법원의 기준을 한국에 적용할 수 있는지의 문제를 넘어서, 현실적인 안보 상황과 헌법상 표현의 자유 보장 간에 어떻게 균형을 설정할 것인지에 대한 깊이 있는 성찰을 요구한다. 따라서 현재 우리나라 판례에서 나타난 위헌 심사 기준을 자세히 살피고, 소위 위험의 현존성 요건에 대한 이론적 타당성과 실제 적용 가능성을 살펴보는 것은 미국 연방대법원의 ‘명백･현존 위험의 원칙’을 보다 명확하게 평가할 수 있는 계기가 될 것이다.
Jeong-Ah Nam (Wed,) studied this question.