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특허소송은 권리의 존부를 단순히 선언함에 그치지 않고, 재판의 실질적 집행을 통해 권리자의 독점적 지위를 회복하여 줄 수 있어야 한다. 우리 특허법이 특허침해로부터의 회복을 위해 마련한 주된 구제수단은 금지명령과 손해배상이다. 그러나 증명 곤란, 민사소송 인지법 설계 등에서 비롯된 손해배상의 불충분성은 급기야 5배 배상 입법으로 이어졌고, 금지명령은 폐기․제거가 동반되지 않는 한에서는 특정한 침해행위를 하여서는 아니 된다는 선언에 그치고 있다. 권리자는 집행대상을 되도록 넓게, 포괄적으로 잡고 싶지만, 실체 판단을 하는 법원과 집행기관이 분리되어 있는 법제에서, 집행대상은 집행함에 의문이 없을 정도로 - 집행기관이 별도의 실체 판단을 하지 않아도 될 정도로 - 구체적ㆍ개별적ㆍ사실적으로 특정되어야 한다. 그러나 집행대상을 명확히 특정할수록 집행을 회피하기가 쉬워진다. 사소한 변경만으로 ‘이것도 집행대상에 해당하는가’라는 난문(難問)을 집행기관에 던질 수 있다. 대체집행으로 집행하는 폐기ㆍ제거명령뿐 아니라, 간접강제로 집행을 확보할 수밖에 없는 금지명령에서도 마찬가지이다. 간접강제결정, 위반 시 금전집행을 위한 집행문 부여, 어느 단계에선가는 채무자의 행위가 금지된 행위에 해당하는지를 판단해야 하기 때문이다. 대법원 2025. 9. 29. 자 2025마6304 결정은, ‘특허침해금지가처분 대상에서 일부 구성요소를 제거한 물건을 집행대상으로 삼을 수 없다는 취지의 주장은 결국 그러한 물건이 특허를 침해하지 않는 제품이 되었다고 볼 수 있는지를 평가하여야 하는 실체상의 주장과 같아, 집행에 관한 이의사유가 될 수 없다’고 판시하였다. 위 결정은 물건 변경에 기초한 주장을 실체법 영역으로 밀어냄으로써 침해자의 집행이의 주장을 봉쇄하였다. 그러나 동일한 논리가, 변경된 물건에 대한 집행을 ‘별도의 실체 판단이 필요하다’는 이유로 거부하는 ‘양날의 검’으로 작용할 수도 있다. 집행기관의 집행대상성 판단 여지를 아예 부인하면 금지명령은 종이호랑이에 불과하게 될 수 있다. 이는 판결과 집행이 분리된 체계에서 금지명령을 통한 특허침해 구제가 직면한 구조적 난점을 잘 보여준다. 금지대상을 아무리 잘 특정해도 해석은 불가피하며, 권리자와 침해자 모두가 끝없는 분쟁의 굴레에 빠질 수 있다. 금지대상 특정이라는 단선적 과제에서 벗어나 금지명령의 개념과 집행방법을 근본적으로 다시 설계할 필요가 있다. 연혁적으로 볼 때 우리 특허법상 금지명령에 관한 조항은 금지를 명하기 위한 것만은 아니었다. 당사자의 구체적 청구 없이도 법원 재량으로 권리자 보호에 필요한 조치를 명할 수 있었으나, 그러한 형평법적 운용 가능성은 잠재력을 꽃피우지 못한 채 사장되고 말았다. 법원의 책무는 실제의 권리구제까지 이어졌을 때 비로소 완수된다. 형평법이 주는 교훈을 바탕으로, 법원이 침해자에게 구체적 수탁의무를 부과하고 그 이행 과정을 관리ㆍ감독하는 신탁적 집행 모델로의 전환을 제안한다. 실효적 권리구제를 위해서는, 간접강제 병과를 포함하여 금지명령 주문을 세심하게 설계해야 하고, 제1심법원의 사후 관리를 뒷받침할 집행절차 정비가 필요하다.
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Bowon Kwon
The Justice
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Bowon Kwon (Mon,) studied this question.
www.synapsesocial.com/papers/6a0d5122f03e14405aa9d76c — DOI: https://doi.org/10.29305/tj.2026.05.213.322