Le constitutionnalisme populaire est difficile quand on n'est pas très populaire : pourquoi l'ACLU s'est tournée vers les tribunaux

À travers une étude de cas de l'early American Civil Liberties Union (ACLU), cet article examine les ramifications empiriques des exhortations récentes des chercheurs en droit constitutionnel à « retirer la Constitution des tribunaux » afin de promouvoir la délibération démocratique sur le sens constitutionnel. Bien qu'elle soit maintenant l'un des exemples les plus remarquables d'un groupe d'intérêt basé sur le contentieux, l'ACLU a commencé son existence en démontrant un engagement envers le constitutionnalisme en dehors des tribunaux. En codant une décennie de procès-verbaux de réunions et en examinant des sources d'archives, je montre que l'impopularité croissante de l'ACLU a rendu la politique extrajudiciaire impossible, précipitant le changement de l'ACLU vers le contentieux. Le passage de l'ACLU au contentieux, malgré son dévouement initial à l'activisme politique en dehors des tribunaux, suggère qu'il n'est pas toujours possible pour les acteurs politiques de faire des arguments constitutionnels sans les tribunaux. De plus, l'utilisation par l'ACLU des tribunaux pour publiciser et dramatiser ses arguments constitutionnels démontre que le contentieux peut en réalité promouvoir la délibération populaire sur le sens constitutionnel. Ces réalités politiques soulignent et contredisent deux hypothèses empiriques sous-jacentes aux arguments sur la désirabilité normative de restreindre l'implication des tribunaux dans la politique constitutionnelle. Tout d'abord, l'État n'est pas une arène neutre dans laquelle tous les acteurs politiques sont également libres de poursuivre leurs visions constitutionnelles par des processus majoritaires. Deuxièmement, les tribunaux peuvent faciliter (plutôt que freiner) la délibération populaire sur les questions constitutionnelles.