자국에 입국할 권리(right to enter one’s own country)와 체류권(right to remain/reside)은 국적자와 외국인에게 서로 다르게 적용되는 국제인권법 및 국내 헌법상의 권리이다. 모든 사람은 자국(국적국)에 입국할 권리를 가지며, 이는 임의로 박탈되지 않는다. 국제법적 근거로 자유권규약(ICCPR) 제12조 제4항은 “어느 누구도 자국에 입국할 권리를 임의로 박탈당하지 아니한다”고 명시하고 있다. 이는 국적자가 자신의 국가로 돌아오는 것을 국가가 정당한 이유 없이 막을 수 없음을 의미한다. 단순히 국적자(citizen)뿐만 아니라, 오랫동안 거주하여 사실상의 연고를 가진 경우(long-term resident)도 포함될 수 있다는 해석이 있다. 체류권은 입국한 후 그 국가 내에 머무를 수 있는 권리이다. 국적자는 자국 내에서 거주이전의 자유를 향유하며, 체류에 제한을 받지 않는다. 외국인 혹은 외국 국적 동포는 원칙적으로 자국에 체류할 절대적인 권리가 없으며, 출입국관리법 등 국내법에 따라 비자(사증)와 체류자격을 부여받아야 한다. 영주권자는 특별한 사유가 없는 한 체류기간 제한 없이 머무를 수 있다. 외국 국적 동포의 경우, 국내의 거소 신고를 하면 국내에서 부동산 거래 등에서 내국인과 동등한 권리를 누리기도 한다. 국가안보, 공공의 안전, 질서, 혹은 코로나19와 같은 급성감염병 상황 등 정당한 사유가 있을 경우, 국적자라 할지라도 입국이 일시적으로 제한될 수 있다. 외국인은 입국목적(관광, 취업, 유학 등)에 맞는 비자를 소지해야 하며, 체류기간 초과나 법 위반 시 강제퇴거(추방)될 수 있다. 즉, 자국민은 입국할 권리(귀환권)와 체류권이 기본권으로 보장되지만, 외국인은 국적국의 입국허가와 체류자격 부여에 따라 제한적인 권리를 누린다. 헌법 제37조 제2항에 따라 모든 국민(외국인 포함)의 자유와 권리는 필요 최소한의 범위 내에서만 제한될 수 있으며, 강제퇴거 역시 이 원칙을 준수해야 한다. ‘비례원칙에 반하여 퇴거강제되지 아니할 권리’는 대한민국 헌법 및 행정법상 국가가 외국인을 강제퇴거(명령)할 때, 그 행정작용이 목적달성을 위해 과도하지 않아야 한다는 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)을 근거로 하는 권리이다. 강제퇴거 처분이 적법하려면 4가지 요건을 갖추어야 하며, 이를 위반하여 과도한 처분을 하는 것은 (비례 원칙상) 위법이다. (a) 목적의 정당성: 불법체류 방지, 공공안전 유지 등 정당한 목적이 있어야 한다. (b) 수단의 적합성: 강제퇴거가 해당 목적을 달성하는 데 유효하고 적절한 수단이어야 한다. (c) 침해의 최소성 (필요성 원칙): 다른 가벼운 수단 (출국명령, 벌금 등) 대신 강제퇴거를 선택해야만 할 합리적 이유가 있어야 한다. (d) 법익의 균형성 (상당성 원칙): 강제퇴거로 외국인이 겪게 될 개인적 불이익이 그로 인해 달성되는 공익보다 크지 않아야 한다. 헌법재판소는 보호기간의 상한 부재는 위헌이라고 선언했다. 즉, 강제퇴거명령을 받은 외국인을 보호시설에 보호할 때 기간의 상한을 두지 않은 출입국관리법 제63조 제1항은 비례의 원칙(과잉금지의 원칙) 및 적법절차 원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 판결했다. 불법체류나 체류자격 위반의 경위, 고의성 여부, 인도적 사유 등을 종합적으로 고려하지 않고 일률적으로 강제퇴거를 명령하는 것은 재량권의 일탈·남용으로 비례원칙 위반이 될 수 있다. 비례원칙에 반하여 부당하게 강제퇴거 명령을 받은 외국인은 다음과 같은 절차를 통해 구제를 받을 수 있다. (a) 이의신청: 법무부장관에게 강제퇴거 명령에 대한 이의신청, (b) 행정심판 및 행정소송: 강제퇴거명령 취소소송 제기, (c) 출국명령 제도: 강제퇴거(강제집행) 대신 자진하여 출국할 것을 명령하는 ‘출국명령’을 통해 피해를 최소화할 수 있다. 이 원칙은 국가가 외국인의 체류에 대한 권리를 제한할 수 있지만, 그 과정이 인간의 존엄성을 침해할 정도로 가혹해서는 안 된다는 핵심적인 제한 기준이 된다.
Jong-Ho Kim (Sun,) studied this question.