이 글에서는 소비자기본법과 소비자단체소송규칙에 규정된 제도들에 관하여 검토해 보았다. 단체소송의 주체 부분은 절차의 정비가 필요하는 결론에 이르렀다. 독일식 단체소송(Verbandsklage)이나 일본의 단체소송 계열은 이미 지정된 단체가 소제기를 할 수 있기 때문에 소송허가는 물론이고 단체성립의 요건을 소송에서 판단받아야 하는 형태와는 거리가 멀었다. 우리나라의 경우 요건을 충족해야 하는 소비자단체나 비영리단체는 소송계속 중 요건 충족에 대한 확인이 절차지연의 방법으로 사용될 수 있다는 점 이 문제될 수 있었다. 그러나 법원의 소송지휘권에 의하여 남용적인 절차지연은 막을 수 있으며 이는 신의칙에 의하여 충분히 가능하다고 판단하였다. 그럼에도 소송허가가 존재하는 한 소송허가결정시에 단체의 충족여부가 한 번 판단되고 본안판단의 사실심변론종결시에 다시 한 번 판단되어야 하는 번거로움은 존재하였다. 이는 입법론상 소송허가 폐지론과 결부된다. 소송허가는 폐지하고 적격단체 지정을 통하여 남소를 방지할 수 있고, 경우에 따라서는 남소방지를 위하여 담보제공명령을 고려해 볼 수도 있다. 단체의 제소권은 특수한 제소권으로 보는 것이 타당하다고 결론을 내렸다. 이는 단체 소송의 주체가 한국소비자원, 대한상공회의소, 중소기업협동조합중앙회, 전국경제인연합회, 무역협회와 같이 소비자단체 등과 이질적인 단체(법인)가 규정되어 있기 때 문이다. 또한 비교법적으로도 이제 단체가 손해배상청구소송도 가능해짐에 따라 법정소송담당의 측면도 분명해지고 있다. 따라서 이를 고유권설 또는 법정소송담당설로 일률 적으로 설명할 것이 아니라 주체의 특성, 담당하는 소송물의 특성을 고려하여 제소권을 개념짓는 것이 타당하다. 예방적 금지·중지청구권이 현행 조항에서도 가능함을 논증하였다. 법 제73조 제1항 3호는 ‘금지 · 중지를 구하는 사업자의 소비자권익 침해행위의 범위’로 규정되어 있어 예방적 청구가 포함될 여지를 남기고 있고, 법 제74조 제1항에서 침해의 우려가 있는 경우에도 소송허가결정이 가능한 것으로 되어 있기 때문이다. 이는 소송허가결정까지는 예방적 청구가 가능하다는 의미가 될 수 있고 본안판단에서 침해의 현재성, 계속성이 실현되고 있으면 단체는 승소판결을 받을 수 있다는 의미로 해석되었다. 법 제75조의 기판력 규정은 단체소송의 남소를 우려하여 도입된 규정이나 실익이 매우 적고 법리적으로도 이질적이다. 원래 대세효가 있는 판결은 회사법의 사례처럼 승소 판결의 경우에는 대세적인 효력을 패소판결의 경우에는 대인적인 효력을 갖도로 함이 특징이다. 그런데 이 조항은 패소판결이 오히려 대세적 효력을 가지게 됨으로써 원고단체가 부실한 소송을 수행하는 경우 실무상 어려움을 초래하고 있다. 이를 방지하기 위하여 공동소송참가 규정을 두었지만 본디 공동소송참가의 법리와는 동떨어져 있다는 아쉬움이 존재한다. 보전처분은 비록 법 제76조 제2항에서 소송허가결정 이후 가능한 것처럼 규정되어 있으나 이는 조항이 불분명하기 때문에 보전처분의 집행이 소송허가결정시에 가능한 것으로 해석할 수 있다. 논의한 바와 같이 임시의 지위를 정하는 가처분만이 문제되므로 소장과 소송허가신청서를 제출할 때 민사집행법에 따라 가처분신청서를 제출하면 된다. 임시의 지위를 정하는 가처분은 심리기간이 적지 아니하므로 소송허가심리와 병행심리로 진행할 수 있다고 보인다. 그럼에도 금지청구를 실효적으로 할 수 있게 하도록 보전처분은 시점을 제한하지 않도록 함이 타당하다. 단체소송으로 결과제거의무가 직접적으로 도출되기는 어렵다고 하더라도 간접강제의 방법을 통하여 실효성을 제고하도록 하되 입법론적으로는 결과제거청구권을 도입시키는 것이 바람직할 것이다.
Kwang-Sun Choi (Wed,) studied this question.