The set-off defense in civil procedure and its substantial effect

소송상 상계항변이 법원으로부터 실질적인 판단을 받지 못한 경우에 피고에게 반대채권의 소멸의 법적 불이익을 주어서는 아니 된다. 이를 위해서는 일반 형성권과 달리 상계권의 경우에는 소송상 행사되더라도 법원의 실질적인 판단이 있지 아니하면 그 실체법상 효과가 그대로 발생한다고 볼 수 없다. 이와같이 구체적 타당성을 도모하는 한편, 상계를 채권의 소멸사유이자 단독행위에 의한 상계로 규정하고 있는 우리 민법과의 조화로운 해석을 위하여는 상계항변의 실체법상 효과는 일단 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 발생하는 것으로 하되, 여러 소송상 상계항변의 특수성을 감안하고 특히 상계항변을 예비적·출혈적·최후적 항변으로 제출하는 당사자의 의사에 부합하기 위하여는 법원에 의한 실질적 판단을 조건으로 소송상 상계의 실체법상 효과가 확정되거나 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 한편 상계의 의사표시와 법원의 상계에 관한 실질적 판단 사이에 상당한 시간적 간격이 있는 경우에도 이것이 상계권자에게 불이익하게 작용하지 않아야 하는바, 집행권원이 되는 확정판결의 사실심 변론종결 이전에 별소에서 그 채권에 관하여 소송상 상계의 의사표시가 이루어지고, 해당 확정판결의 사실심 변론종결 이후에 별소에서 소송상 상계의 주장을 받아들이는 법원의 실질적 판단이 이루어진 경우, 이러한 사유는 해당 확정판결의 사실심 변론종결 이후에 생긴 것(민사집행법 제44조 제2항 참조)으로서 그 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다고 본 대상판결의 결론은 타당하고, 이를 뒷받침하기 위하여 제시한 이론적 논거 내지 신병존설과 조건설 나아가 정지조건설·해제조건설에 입각한 듯한 논리구성은 가장 무난하고 융통성 있는 법리로서 타당하다고 생각된다.