Éléments substantiels et réflexifs dans le droit moderne

Les efforts les plus complets pour développer une nouvelle approche évolutive du droit se trouvent dans les travaux de Nonet et Selznick aux États-Unis et de Habermas et Luhmann en Allemagne. Bien que ces théoriciens se préoccupent d'un problème commun—la crise de la rationalité formelle du droit—ils diffèrent radicalement dans leurs interprétations du problème et leur vision de l'avenir. Cet article tente de résoudre ces différences en décomposant d'abord puis restructurant les divers modèles néo-évolutionnaires. En utilisant un modèle plus complet de covariation socio-juridique, l'auteur identifie un nouveau type de structure juridique qu'il appelle « droit réflexif ». Le droit réflexif est caractérisé par un nouveau type d'autocontrainte juridique. Au lieu de prendre la responsabilité réglementaire des résultats des processus sociaux, le droit réflexif se limite à l'installation, la correction et la redéfinition des mécanismes auto-régulateurs démocratiques. L'auteur identifie des domaines du droit privé dans lesquels des solutions réflexives émergent sans doute, et il expose les conséquences qu'un souci de réflexivité a pour une jurisprudence sociologique renouvelée.